李晟:八二宪法,三十而立
Butts虽然是知名教练,但其知名度恐怕不能和Walker将军相提并论。
人权的内容指的是主体对客体的样态和范围,客体则必定要依归于主体[注解:参见拙文《人权理论研究中的几个普遍性问题》,载《文史哲》1996年第2期。研究人权分类的理论意义,在于明确主体在多大范围内可以享有和主张人权。
理论上的另一分类方式是中国法哲学研究中对人权进行的划分[注解:见李步云《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。七八宪法的章节结构仍将国家机构置于人权之前,人权被置于国家之下,其奉循的理念即是国家至上。人权史上三百年间曾产生过四个影响世界的人权体系。如果一个无违法行为的公民被警察指令跟我到警察局而乖顺地跟去,然后莫名其妙地回来,全过程结束后不提出任何诘问和表示反对,则在这个公民身上发生的就是作为语言的人权。可以认为,白皮书开启了中国人权理论的一个新时代。
(二)经济的自由权--虽然有具体的权利性,但在与其他人权发生冲突时,其价值在其他人权之下,人权在适用标准上,应坚持对政治性人权与经济性人权的双重标准。夏勇《人权概念起源》第六章,《人权推定与人权含义》,中国政法大学出版社1992年版。如果仅仅从忽略了与法律相关的社会各个领域的法律精神出发,为了实际需要而运用比较法学,那么它就会成为比较法学的滥用。
借鉴大多是要解决一个实际问题,或者是为了解决一个法律问题而寻求较好的方法。在中国大陆法学界,对于法律移植的认识其实是很混乱的,甚至于将法律移植与其它法律交往形态,如法律借鉴、法律继受等相提并论,其实这也是为什么讨论了许久但却没有结果的原因之一。但是显而易见,这种混合法系的说法,同样是西方学者以既有的法律体系划分理论为起点,并且以西方主流文化意识支配的话语。但是,如果按照法律融合的思想,我们就可以非常简明地说明近现代以来世界上许多国家法律制度的模式,从而对未来世界法律体系作出一个更为科学和客观的阐释。
最后,一言以蔽之,就是对于应然法普遍化和最大化的追求。沃森作为一名学者,特别是一名具有国际视野的比较法学者很有学术造诣,但显然他是站在西方文化的立场上看世界的。
普遍的经验表明,这样做的结果必然导致自以为是和自我封闭,直至用所谓的本土特色或地方性知识来排斥文化交往的普遍性基础。这种影响如此深入与普遍,使得埃及法几乎实现了第二次法律继受。具体说,就是大陆法系和英美法系制度模式的混合。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。
我们甚至可以说,百余年来中国在与西方国家的文化交往中,始终是在巨大甚至绝对的逆差状态下进行。我们将要看到的是,帝国主义像过去一样,在具体的政制、意识形态、经济和社会活动中,也在一般的文化领域中继续存在。在此意义上,孟德斯鸠以来西方一些学者的观点是有道理的,即:一般地说,法律,在它支配着地球上的所有人民的场合,就是人类的理性。沃森关于法律可以通过法律规则或制度的移植方式获得发展的观点本身其实没有太大问题。
现今中国大陆法学界对法律移植较为通行的看法是,法律移植一般是指一个民族国家将另一个具有完全不同历史文化传统的民族国家法律制度,部分或全部地,置于本民族社会,如同植物和生物器官的移植那样。按照孟德斯鸠的看法,为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的。
例如,日本学者义和中谷在其《全球化笼罩的国家和民主》一文中对全球化作出了较深入全面的诠释,但基本思想与内容显然的西方式的。就此而言,考察和分析法律文化交往形态就成为一个非常有意义的问题。
但只要人类社会各个民族或国家发生接触和交往,这种通过融合而趋向共同的发展就是必然的。这样一来,东方各国有关法律文化的研究也就不知不觉地追随着西方学者的语言和路径,以至于较少能够自觉地作为一个文化主体参与此类研究。尽管法律移植的思考早已有之,但它真正作为一个学术概念或理论在法学领域展开,是在美国法学家沃森的法律移植论问世之后。例如,伊斯兰国家、埃及、印度、日本、韩国和中国大陆(其中台湾地区最为典型) 都可归入融合法系之中。例如 "$! 年英格兰法律委员会条例就责成法律委员会和苏格兰法律委员会获取其他国家有关法律信息从而改进其债务履行方面的规则。其实,这就是法律文化融合的最根本条件。
1. 法律借鉴 法律借鉴,是说一个民族国家的法律有意识地从另一个民族国家的法律制度中学习一些自己需要的个别制度规则,从而改进和发展自身的法律制度。此外他认为,对于法律移植,各种国家权力因素会是最大的障碍。
现今的欧洲联盟如果没有一个可以支持她的法律体系,则所说的欧洲联盟就是一个空话。后来,他在此基础上进一步将其发展为!多元法律的三重两分法"理论。
许多法学家们往往都会感受和意识到,他们常常会遭遇既要强调自我,但又无处不在异己之中的尴尬,这种情形尤其发生在比较法学领域。它们可以发生在任何国家之间,任何法律制度之间,大陆法系与英美法系之间,东方法和西方法之间。
一方面,他否认了法律发展进步的内在原因,把法律的发展进步简单地归为一种偶然的人为的结果。他的这一立论,无疑对长久以来人们始终是以西方法律为起点和中心的法学方法是一个很大的冲击,同时也对东方学者考察自身法律制度发展问题给出了很好的范例。但是另一方面,法律移植,即一种规则或一个法律制度从一个民族到另一个民族的移动,从最早的有文字记载的历史看,就始终是普遍的现象。我们必须看到,继受法与本土法之间实际上存在一种互动,没有这种互动,继受就难以产生积极的效果。
对于全球化和由此派生的法律全球化,即使是西方学者本身,也有许多质疑。其次,法律文化本土观念和地方性知识问题。
因为近现代中国特殊的历史环境,使得许多人没有觉察到,我们在长期的、无形有形的文化交往中已经忽略了自己作为文化交往主体而参与交往的自觉性。一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同。
但是,在中国法学界,许多问题的认识和讨论长期处于无意识的无我状态,即文化主体意识缺失的状态。法律整合不仅在欧洲发生,而且也在世界其它地区发生和正在发生。
伊斯兰法在埃及和伊朗,中国法在日本,印度法在泰国等等,都证明了这种规律。未来的比较法学如果不解决这个理论问题,那么就不会跳出西方文化设定的语境,就不能够很好诠释现代以来各国法律发展的基本规律。其思想核心是,设定现代性可以由不同的文化传统和社会政治制度构成的文化形式予以支持,而这种文化形式同样能够有效地建立自身特定的价值体系、完成政治制度设计与安排。它不是从造就法律制度的历史文化传统和特定社会条件出发并以此作为依据来考察和探究法律制度,而是脱离这种历史文化传统和特定社会历史条件,忽略人类社会生活一般规律或普遍性,仅仅凭借一些具体的制度表象,即从法律制度到法律制度来简单地比较评价不同法律文化和制度的得失及价值,进而证明某种法律文化与制度所具有的优越。
不仅如此,即使是今天继受的西方法律,将来迟早也会被称为本土法律。例如他的法律三重结构理论并非特别严谨,某种程度上似乎没有区分法律与法律文化的差别,即建筑与基础的差别,也许他就是站在广义法律概念上展开其理论的。
所谓观念问题,集中体现在文化主体意识和文化优越意识这两个正面和负面的问题上。对此,日本比较法学者真田芳宪也曾指出:法律继受是一个复杂的系统工程,同时又是人类文化交流的一部分。
西方一些法学家,其实主要是英美国家的法学家近二、三十年来颇为热心地讨论!法律全球化"话题。最后,法律全球化和普遍性知识问题。
(责任编辑:刘小天)
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